Estudios de la Economía

El texto que sigue a continuación puede entenderse como un ejercicio; un esbozo de ideas referidas a la legitimación de normas extralegales según la perspectiva de la teoría de sistemas de Niklas Luhmann. Se trata de un ejercicio ya que, como es sabido, su teoría se refiere a casi todo menos a la informalidad o ilegalidad, ya sea en la política o la economía. En consecuencia, en vista de esta carencia, me veo obligado a realizar observaciones críticas y a proponer perspectivas. Es verdad que sus primeros trabajos, aunque de manera marginal, abordan estos temas en organizaciones formales. Sin embargo, el fenómeno que me interesa es de otra naturaleza. Sintéticamente: pretendo ofrecer alguna respuesta a una cuestión recurrente en la literatura sobre mercados ilegales, a saber: ¿quién regula y aplica sanciones en espacios económicos en los cuáles las normas no están respaldadas por el derecho formal? Veamos cómo resulta el intento.

Comenzaré por referirme a hechos conocidos. No es una exageración afirmar que la sociología del derecho ocupó un lugar central en las preocupaciones de Niklas Luhmann. Igualmente cierto es el hecho que, luego de su muerte, los desarrollos en el campo de la teoría de sistemas también han tenido al derecho como gran protagonista. Tanto en la obra de Luhmann como en los estudios posteriores, el derecho es la estructura por antonomasia que se encarga de estabilizar expectativas de manera contrafáctica. Y esta afirmación vale también para aquellos estudios dedicados al pluralismo legal en el marco de la sociedad mundial. En cualquiera de los casos, el derecho alcanza su primado en la sociedad gracias a procedimientos específicos que reestructuran las expectativas de los participantes y producen un clima social en el cual el único camino de salida es la aceptación de las decisiones. Procedimientos de diverso tipo son, según Luhmann y sus seguidores, los encargados de producir la creencia en la legalidad de decisiones que pretenden ser vinculantes. En otras palabras, la teoría de sistemas opera bajo el supuesto de que la legitimidad siempre está referida a la legalidad.

El postulado de la primacía del derecho como garante de las expectativas normativas en la sociedad moderna ha tenido vastas consecuencias incluso dentro de la misma teoría de sistemas. Estas son observables una vez que se evidencia, como el mismo Luhmann lo ha hecho, la función divisoria (Trennfunktion) del derecho entre los subsistemas o, expresado de otro modo, la presencia de las estructuras del derecho en los acoples estructurales intersistémicos. En la medida que la política está acoplada al derecho a través de la constitución, texto en el que las expectativas de rol aparecen definidas a través de los derechos y obligaciones, la política que analiza la teoría de sistemas es la política oficial o formal. Algo similar puede observarse en relación al tema de esta contribución. En la medida en que la economía está acoplada a la política a través de los impuestos y partidas presupuestarias, y acoplada al derecho a través de la propiedad y los contratos, la economía que analiza la teoría de sistemas es la economía formal.

Las dificultades que presentan estas disposiciones teóricas son ostensibles. La ausencia de una clara distinción entre la legitimidad del derecho establecido y la legitimidad de otros órdenes normativos alternativos fuera de la órbita oficial ha conducido a una autoexclusión de la teoría de sistemas del análisis de fenómenos sociológicos clásicos y relevantes en la sociedad actual: el clientelismo político, la informalidad laboral, los mercados ilegales o fenómenos sociales en los cuales la expectativa de una reestabilización de la norma por parte del Estado simplemente no existe y, en su lugar, la creencia en la legitimidad está depositada en otras instancias. Así, en el contexto de la teoría de sistemas, la política o la economía informales aparecen como fenómenos marginales a los que comúnmente se los describe negativamente.

Como he mencionado al principio, mi punto de partida es la existencia de mercados ilegales. A partir de este hecho empíricamente verificable no propongo, como hacen los colegas Aldo Mascareño (2012) o Marcelo Neves (1992), una interpretación de los problemas que estos fenómenos ocasionan a la diferenciación funcional o a la cerradura operativa de los sistemas. Por el momento, a esa discusión la dejo entre paréntesis. En su lugar, propongo analizar una paradoja: cómo, en un espacio dónde el derecho está desacoplado de la economía, esto es, dónde no interviene como garante de contratos o de títulos de propiedad, los contratos se cumplen y la propiedad se respeta. Esta paradoja no sería posible sin la intervención informal de la política en el espacio de la exclusión, esto es, la política alienta la emergencia de autoridades informales (terceros) que operan como garantes de los contratos y títulos de propiedad informales.

Como he dicho, existe una pretensión deliberada de no abordar el problema de la diferenciación funcional o de la cerradura operativa de los sistemas. Ello responde al propósito de centrar el análisis en el proceso de legitimación de normas extralegales, es decir, entramados normativos que funcionan en el lado exclusión, esto es, fuera de los sistemas – un espacio que permanece silencioso, inexplorado en la teoría de sistemas. Posteriormente será una cuestión estrictamente empírica el determinar qué forma adopta la diferenciación de la sociedad o si la cerradura operativa en verdad es tal. Por lo pronto mi tarea se centra en un fenómeno recurrente en los trabajos de Luhmann sobre sociología del derecho, especialmente aquellos previos a su libro Sistemas Sociales, y que, en definitiva, es constitutivo de todo sistema: la formación de expectativas de expectativas, es decir, de estructuras que orientan la comunicación y la acción (en caso que se prefiera hablar de sistemas de acción).En tal sentido, el argumento es que la paradoja que mencioné anteriormente (espacios de exclusión en los que el sistema de derecho no puede organizar expectativas pero en donde, al mismo tiempo, los contratos se cumplen y la propiedad se respeta) se explica por la emergencia de terceros que administran las expectativas normativas. En términos más precisos, el problema que plantea la irrelevancia del sistema de derecho en ciertos espacios sociales para la doble contingencia se resuelve gracias a la aparición de terceras instancias que ofician de árbitros.

La legitimidad de los intercambios (legales)

Según Luhmann, el paso de una sociedad segmentaria a una moderna significa una transformación en el modo de legitimar la autoridad. En efecto, la positivización del derecho en el siglo XIX y la progresiva diferenciación sistémica hacen necesario plantear la pregunta: “si son pocos los que deciden, ¿cómo es posible la generalización del convencimiento respecto de la corrección o de la fuerza vinculante del derecho?” (Luhmann 1983: 27). A través de esta perspectiva “procedimental” puede comprobarse una vez más que la concepción luhmanniana de la sociedad moderna supone la idea de que las normas que regulan expectativas y comportamientos en cada sistema son normas codificadas y reguladas por el sistema de derecho. En su libro dedicado a la legitimación de decisiones vinculantes (Legitmation durch Verfahren) no se encuentran alusiones a formas alternativas de dominación. La creencia en la validez de normas tradicionales o de normas introducidas por líderes carismáticos, ambas consideradas por Max Weber, parecen ser formas de legitimación superadas.

El derecho así es considerado un logro evolutivo característico de la sociedad moderna y único garante de las expectativas normativas – normas – presentes en cada sistema. Expresado en otros términos: los sistemas sociales están atravesados por el sistema de derecho y desarrollan sus funciones teniendo a éste como reaseguro. Esta afirmación es especialmente evidente en el caso de la economía y la política (y no tan evidente en el caso de amor, la religión y la educación). La capacidad de pagar o no pagar (economía) o el disponer o no de poder (política), ambos suponen normas legales que regulan tanto las transacciones económicas como las luchas por el poder. Al considerar que el derecho es la estructura que orienta las expectativas sociales y los comportamientos en la sociedad moderna, la pregunta por la legitimación sólo es considerada en relación al derecho. El problema se reduce a la legitimación de normas legales. Y la respuesta lleva el nombre de “legitimación por procedimientos”. Los procedimientos son sistemas sociales cuya función es la constitución de expectativas y su transformación; sistemas sociales que, mediante una estructura de roles y una reglamentación jurídica, son capaces de crear un clima social y hacer emerger una disposición hacia la aceptación de las decisiones que son adoptadas en su propio seno.

Los diferentes actores que intervienen en la producción de las elecciones políticas -electores, candidatos, medios de comunicación, propaganda, partidos políticos, etc.- recrean dicho clima social y su contribución lleva a la introducción de temas nuevos que mantienen la atención del público con encuestas, noticias, escándalos, pronunciamientos, etc. y se orientan a esperar un resultado. Todo promete que habrá un resultado, una decisión, y que la misma traerá ganadores y perdedores; los primeros aceptarán sin problemas el resultado y los segundos, aunque no lo acepten, deberán hacerlo porque nos les queda margen para la protesta so pena de profundizar el propio descrédito. Ahora bien, si bien la teoría de la legitimación por procedimientos ofrece un avance significativo en la comprensión de cómo se genera la creencia en la legitimidad de la autoridad de códigos distantes y abstractos (a diferencia de la autoridad de la tradición y del líder carismático) también resulta limitante. Que sean sólo los procedimientos aquellos con posibilidad de generar legitimidad y que ésta sólo esté vinculada a la legalidad, deja afuera una serie de fenómenos que no sólo son caros a la sociología sino (también) característicos de la sociedad moderna. La consecuencia más evidente de la ausencia de tipos de legitimidad alternativos es que la misma teoría se queda sin posibilidades de tematizar fenómenos como la informalidad económica, los mercados ilegales, las instituciones políticas informales y otros fenómenos similares.

La legitimación de expectativas normativas extralegales

Pienso que la solución a este problema teórico puede encontrarse en la misma teoría de sistemas de Luhmann. Si la diferencia básica entre las expectativas normativas – normas – informales y las formales no reside en la calidad de las mismas – en ambos casos se trata de resistencias frente a la realidad – sino en que las últimas gozan de la legitimidad que le otorga su pertenencia al Estado, entonces es posible asumir que el proceso de constitución o institucionalización es en ambos casos igual. Y en tal caso sólo es necesario retomar un elemento central de dicho proceso muy presente en la sociología del derecho de Luhmann: la aparición de terceras instancias que arbitran y administran expectativas normativas. Aquí me refiero a la figura del Tercero. Si bien es cierto que Luhmann identifica constantemente al tercero con el rol del sistema de derecho, también es cierto que a dicha figura él la toma de otros autores que no necesariamente realizan dicha identificación.

El proceso de formación de expectativas de expectativas comienza con la posibilidad de una irritabilidad descontrolada. Es decir, un estado de incertidumbre sin que exista la posibilidad de que las “expectativas puedan apoyarse en las expectativas de expectativas de terceras instancias”. La incertidumbre es el resultado de la falta de experiencia (erleben) de dichas instancias; la imposibilidad de esperar la estabilización de expectativas ente una situación de desilusión (Enttäuschung) gracias a la intervención de un tercero. Por el contrario, esa estabilización resulta posible cuando interviene un “tercero desconocido y anónimo que supuestamente es portador de una opinión institucional”. Luhmann mismo ha insistido en la función del tercero:

“originalmente no se es tercero debido a un rol que se crea para tal fin, como un vigilante dedicado a vigilar, sino como alguien que está ocupado con otras cosas pero que eventualmente puede ser llamado a presenciar, juzgar o sentenciar. No se es tercero en la actualidad del expectar y actuar sino en el horizonte de expectativas hacia el cual otros se orientan actualmente“ (Luhmann 1987: 66).

Sin duda alguna, el menor grado de institucionalización y diferenciación de las normas informales significa menos posibilidades de limitar la contingencia y, por lo tanto, mayores niveles de inseguridad. Sin embargo, la aparición de terceros como brokers o grupos que imponen el poder por la fuerza como describe Charles Tilly, contribuyen a resolver un problema que está en el origen del proceso de institucionalización de normas: el ofrecer puntos de apoyo ante una limitada capacidad de atención. Las terceras instancias, ya establecidas como instancias de estabilización de expectativas, son también relevantes porque contribuyen al establecimiento de un consenso respecto a los comportamientos permitidos y prohibidos. Este consenso, presente en la sociología del derecho de Luhmann pero también conocido como “otro generalizado” en la tradición pragmatista, es decisivo para la coordinación de los intercambios ilegales: los actores intervinientes suponen dicho consenso y actúan en consecuencia.

La identificación de terceros que ordenan el expectar normativo en sectores sociales en los cuales el sistema de derecho no tiene la relevancia que Luhmann supone, además de entre legal e ilegal introduce una distinción hasta el momento ausente en la teoría de sistemas de Luhmann: entre legítimo e ilegítimo. Creo que la consideración de este tipo de instancias que garantizan la administración y “enforcement” de normas extralegales puede ser útil para dar cuenta del alto grado de aceptación e institucionalización de normas que no están reguladas por el Estado pero que son efectivas a la hora de facilitar los intercambios económicos. Existen diversos grados de percepción de estas terceras instancias: es posible tener contacto directo con un bróker, con los reclutadores de jóvenes que luego serán traficadas o con los organizadores de redes de contrabando, o también es posible tener una relación más distante y sólo saber o imaginar qué opinan ellos. En cualquiera de los casos, la efectividad de estas instancias estará dada por la capacidad que ellas tengan para introducirse en el horizonte de expectativas del resto del público. Y como en sucedió en los orígenes de la formación de los Estados, el efecto simbólico de la violencia desempeña un rol decisivo.

Matías Dewey

Referencias

Luhmann, Niklas: 1983. Legitimation Durch Verfahren. Frankfurt am Main: Suhrkamp.
Luhmann, Niklas: 1987. Rechtssoziologie. Opladen: Westdeutscher Verlag.
Mascareño, Aldo: 2012. Die Moderne Lateinamerikas Weltgesellschaft, Region und funktionale Differenzierung. Bielefeld: Transcript.
Neves, Marcelo: 1992. Verfassung und Positivität des Rechts in der peripheren Moderne: eine theoretische Betrachtung und Interpretation des Falls Brasilien. Berlin: Duncker und Humblot.
Stichweh, Rudolf & Paul Windolf. 2009. Inklusion Und Exklusion: Analysen Zur Sozialstruktur Und Sozialen Ungleichheit. Springer.